LOS VACIOS DE LA LEY Y LOS METODOS DE LA INTEGRACION JURIDICA
Analizar el Titulo Preliminar del Código Civil de 1984 resulta de vital importancia para todo investigador y estudioso del Derecho Civil; cada uno de sus artículos contiene no solo mandatos a ser cumplidos; sino que, incluyen además normas con alto contenido principista que sumado al carácter preponderante del Derecho Civil (considerado como e1 Derecho Madre o Derecho Común) dan como resultado diez normas trascendentes para todo nuestro Ordenamiento Jurídico.
Aquella importancia es resaltada apropiadamente por el jurista nacional Aníbal Torres Vásquez, señalando características innatas al Titulo Preliminar: "Las disposiciones del Titulo Preliminar no operan solo en el campo del Derecho Privado, sino en el Derecho en general. En efecto el Titulo Preliminar desborda el puro derecho Civil para afectar a todo el Ordenamiento Jurídica.
En un reducido numero de preceptos, contiene mandatos que afectan a todo el sistema legislativo, es por ello que se puede decir que estas normas son súper leyes atendiendo a su importancia material."
El tema que inspira la presente disertación nace de la inquietud por desentrañar el verdadero significado de los vacíos legales y la repercusión sobre el Ordenamiento Jurídico, Es por ello que en una primera parte de esta exposición analizaré la problemática surgida a consecuencia de los llamados "lagunas legales", para luego precisar la manera mediante la cual nuestro sistema jurídico aplica la integración jurídica.
LAS LAGUNAS LEGALES
El hombre proviene de una evolución constante desde hace millones de años, durante los cuales la experiencia, el instinto, y el aprender de sus errores lo ayudaron a sobrevivir. Así también en este transcurrir utilizó su capacidad creadora para recular los diversos conflictos productos de la convivencia social. De esta manera el Derecho hizo su aparición y con él la ley.
La ley como creación humana adquiere características propias del hombre, es por ello que resulta susceptible a contener sus anhelos, expectativas, creencias, temores, valores y claro esta también sus defectos.
Dicha creación resulta imperfecta de ahí que aun las mas claras al tiempo de su elaboración, están bajo la incertidumbre de encontrarse con dificultades de aplicación práctica debido primordialmente a que la sociedad se encuentra en una constante evolución de diversas Índoles (moral, social, tecnológico, etc.) y "por más esfuerzos que haga el legislador a fin de contener el supuesto de hecho general y abstracto que constituye la ley, inevitablemente su creación será superada por la realidad"
A la ausencia en el Ordenamiento Jurídico de una norma para regular un caso concreto se le denomina "laguna" (laguna Reale). La existencia de lagunas puede deberse a cualquier motivo imputable al legislador (Laguna Subjetiva) o al envejecimiento del Derecho como consecuencia de la evolución Social (Laguna Objetiva).
Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de previsión del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a propósito deja sin regulación determinadas materias (Lagunas Voluntarias). La presencia de las lagunas también puede deberse a que las normas son muy concretas que no comprenden todos los casos de la misma
naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su interior vacíos que deben ser llenados (lagunas intra legem)
Así mismo cabe resaltar algunos casos frente a los cuales no es posible de hablar de lagunas:
· El Derecho regula aspectos trascendentes de la vida, no resulta necesario hacerlo sobre aquellos contenidos en otras clases de normas (social, ética, moral, etc.) que sirven para cumplir fines espirituales o costumbristas; tal ausencia no autoriza a hablar de lagunas sino de espacios jurídicos vacías, que son espacios dejados por el Derecho para darle libertad y dinamismo a la convivencia humana.
· Cuando existen dos normas que se contradicen en su contenido o cuando la ley es oscura, no es apropiado referirse a una laguna legal. Aquello es un problema de carácter interpretativo y no de vacío para regular un hecho específico.
El Ordenamiento Jurídico como conjunto ordenado de normas y principios que rigen a una determinada nación, tiende a tratar de contemplar todos los hechos (ya sean actuales o futuros); aquello se basa en el principio de la plenitud hermética del Ordenamiento Jurídico, cuyo antecedente se remonta a la Edad Media cuando el Derecho Romano se le consideraba el derecho por excelencia, enunciado en el Corpus Iuris Civiles, al cual no había nada que agregarle ni nada que le sobre. Es decir por este dogma el Ordenamiento Jurídico tiene una norma para cada caso que se presente no hay caso que pueda ser regulado por una norma del sistema.
Un sector de la doctrina toma este principio para afirmar que no pueden existir vacíos o lagunas dentro del Derecho. Así Hans Kelsen sostiene que el Derecho no puede tener lagunas por que en todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura que estipula que "que todo lo que no está prohibido está permitido".
Ennecerus refiere que la obligatoriedad del juez, para solucionar las cuestiones que se plantean, impide admitir la existencia de lagunas en el Derecho, puesto que ellas son llenadas por regia general que, expresa o tácitamente el Derecho remite al arbitro judicial. Comparto plenamente lo expuesto ya que el derecho como una unidad sistémica no puede, ni debe. admitir vacíos "pues se abriría un agujero por el que ingresaría un torrente de incertidumbre y de inseguridad y, por lo tanto, se daría irrupciones de anarquía".
El principio de plenitud se encuentra fundado en dos parámetros: 1.- En la necesidad de contar con un Derecho que otorgue seguridad jurídica, o sea la posibilidad de que las personas natural o jurídica, conozcan sus Derechos y obligaciones y tengan a su vez garantizado su ejercicio ante los jueces u organismos con facultades jurisdiccionales. 2.- Como también en guardar correlación con el principio máximo de justicia y dar una solución de acuerdo al Derecho, pues sino se correría el peligro de el resurgimiento de la ley del más fuerte.
Afirmar la plenitud de1 Ordenamiento Jurídico no es negar la existencia de lagunas o vacíos. Al parecer se encuentra en una contradicción para lo cual hay que analizar adecuadamente lo que se viene exponiendo.
Las lagunas, como hemos apreciado, existen y existirán por siempre pero suscitándose a nivel legal. Es decir la ley al no poder abarcar todos los supuestos de la realidad cae en un vacío para regular determinados casos Pero e! Ordenamiento Jurídico como un todo abarca leyes, normas, principios, costumbres, etc. No da cabida a fisura para lo cual utiliza procedimientos los cuales deben eliminar sus vacíos. Así hablamos de una plenitud del Ordenamiento Jurídico (en la actualidad), cuando a pesar de los vacíos que puedan surgir en la ley este logra regular todos los hechos mediante mecanismo de Integración Jurídica.
LA INTEGRACIÓN JURÍDICA
El problema de los vacíos de la ley no es el reconocer que aquello existen, pues la imperfección es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar cuando estamos frente a un verdadero vacío legal. De esta manera recurriremos a un proceso de integración.
Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurídico para llenar aquel vacío.
Este concepto se encuentra al de interpretación pero cabe aclarar que son diferentes; puesto que la interpretación presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando la interpretación resulta impotente para resolver un caso concreto, el intérprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una función integradora, es decir, completar o llenar los vacíos.
Métodos de Integración: en la actualidad los métodos de integración son: la Heterointegración y la Autointegración.
LA HETEROINTEGRACIÓN: Llamados también Derecho Supletorios, mediante este método se recurre a un sector del Ordenamiento diferente a donde se encontró la laguna o vació. Anteriormente era el Derecho Romano el que desempeñaba este rol, supliendo o llenando los vacíos; actualmente su aplicación se ha relegado al Derecho Civil con respecto a otras materias, así v.gr: la legislación laboral se remite al Código civil en caso de normas referentes a los contratos laborales y sus condiciones de forma y plazo.
A su vez abarca también la aplicación de la costumbre, jurisprudencia y doctrina. Por eso se dice que este método más que ser una integración del ordenamiento legislado es una integración apoyándose en todo el Ordenamiento Jurídico(ley, costumbre, casuística).
LA AUTOINTEGRACIÓN:La integración se da dentro de un mismo sector del ordenamiento, recurriéndose a la misma ley para llenar el vacío de otra ley, para lo cual se vale de la analogía y de los principios generales.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios Generales del Derecho son aquellos postulados, ideas, fórmulas básicos o fundamentales que constituyen la base de todo nuestro Ordenamiento Jurídico permitiendo a través de ellos la creación, orientación e integración del ordenamiento legal.
Su vital importancia radica según Garcia Enterría, en que aquellos principios son los únicos capaces de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y caótico que es la legislación, hasta convertirla en un sistema operante y fluido.
Los principios generales cumplen dos funciones primordialmente:
a) Orientar e inspirar al ordenamiento jurídico, constituyéndose en el espíritu que contiene toda norma positiva de tal manera que se conviertan en principios positivizados.
b) Como ayuda en la tarea integradora mediante los postulados que se encuentran fuera del ordenamiento positivo.
El Ordenamiento Jurídico a los Principios Generales del Derecho para llenar, subsanar o cubrir los vacíos legales, tanto es así que se le hace mención en forma explícita en el Art. VIII y en forma implícita en los Atr. TV (analogía) y IX (supletoriedad) del Título Preliminar. Cabe precisar algunos aspectos referentes a este punto pata tener una cabal comprensión de la forma de aplicación de los Principios Generales del Derecho en las lagunas de la ley.
Cuando de habla de Principios Generales de Derecho en el Art. VIH no se detalla si los principios a aplicar son los referidos a! campo o rama del Derecho donde se analiza el vacío o si hablan de principios que rigen a todo el Ordenamiento Jurídico. Los Principios en los que el legislador se ha inspirado para dar la ley, son principios positivizados que están dentro del Derecho Escrito siendo estos utilizados por la analogía con el fin de cubrir los vacíos existentes.
En cambio cuando se cataloga a los Principios Generales del Derecho un una función subsidiaria por falta o deficiencia de la ley se aplican aquellos que no se encuentran dentro sino fuera del ordenamiento positivo y que se han de encontrar en los ideales de justicia, convicciones sociales, moral, políticas nuevas o tradicionales o arraigadas en el alma del pueblo.De esta forma el Art. VIII del Código Civil se refiere tanto a los principios generales expresados como a los no expresados, pues utiliza la fórmula "Principios Generales del Derecho" y no fórmulas como Principio General del Derecho vigente. Principio General del Ordenamiento Jurídico del Estado.
En cuanto a la aplicación de los Principios Generales del Derecho no positivizados su uso no debe ir en contra de los principios contenidos en la ley y a su vez respetándose la jerarquía de los principios del Derecho Peruano sobre todo que no lo es.
LA ANALOGÍA
Es aquel procedimiento de integración jurídica mediante la cual ante un hecho en particular que no tiene regulación se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido a que entre ambos existe una misma identidad de razón. Aque11o no se aplica en leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos.
El uso de la analogía implica necesariamente creación o innovación del Derecho. Podemos distinguir dos clases resaltantes de analogía: la legis y la Iuri. Por la primeras se toma una ley que regula un caso similar al que se plantea sin solución para luego establecer la identidad de razón se podrá aplicar la Integración jurídica. Por la segunda se obtiene la nueva regla a partir de todo o parte del Ordenamiento Jurídico extrayéndose por inducción la identidad de razón (ratio legis) a aplicar entre ambas.
Como vemos:
La identidad de razón es el punto neurálgico dentro de la analogía. Se entiende así a la razón de la ley (la ratio legis) que no es parte del texto de la norma sino una expresión de su sentido transliteral, el que precisamente proviene de los principios en ella incorporados.
La analogía se funda en el principio A igual razón igual Derecho, en el principio de igualdad (o regla formal de justicia) que prescribe que se debatan tratar por igual los casos semejantes (igualdad en los aspectos relevantes); por más que la analogía Iuri aplique principios estos son extraídos de leyes por lo tanto de hablan de principios positivizados perteneciente a1 derecho escrito. Respetándose así su cualidad de autointegración. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la existente a otro caso por existir identidad de razón.
ROBLEMÁTICA
¿Qué procedimiento de integración jurídica debe aplicarse ante un vació legal?¿Acaso la analogía debe ser el primer método que busque llenar las lagunas? O quizá se deba recurrir en primera instancia a los principios generales del derecho según lo estipula el Art. VIII del Titulo Preliminar de nuestro Código Civil .
Así mismo encontramos problemas de aplicación de integración jurídica en los Derechos Especiales; ya que muchos de ellos si consideran a sus fuentes de forma explícita y en orden de prelación v. gr.: en el Derecho Comercial son la ley(Código de Comercio),los usos(costumbre) y
las reglas del Derecho Común Código Civil y Principios). Haciendo que se produzca un conflicto entre lo estipulado en el Derecho Común y el Derecho Especial.
Nuestro Código Civil no establece un orden jerarquizado de fílenles. Tener un orden nos permitiría extraer de ellos los métodos de integración jurídica. Así v, gr.: si se considera la ley como primera fílente del Ordenamiento Jurídico, se tendrá por consiguiente que aplicar la analogía como primera reacción ante una laguna legal. Debe hacerse una reforma en el Titulo Preliminar donde debe configurarse un orden, el cual coincido con el Dr. Marcial Rubio Correa:
a) La ley
b) La jurisprudencia según lo establezca la ley
c) La costumbre Jurídica (costumbre aceptada por el derecho)
d) Principios Generales del Derecho
Siguiendo este orden la ley debe ser aplicada tanto en su letra como en su espíritu (principios que la inspiraron) recurriendo a la analogía en primer orden ante la laguna legal. La jurisprudencia y la costumbre solo se aplicara en forma obligatoria para llenar los vacíos cuando la ley así lo diga sino solo serán medios referenciales. Agotada la posibilidad de la aplicación de la ley, la jurisprudencia y la costumbre (solo cuando la ley lo estipula) se recurre a los principios generales del derecho. Este remedio legislativo servirían de gran ayuda a los operadores de derecho ya que se cometerían menos errores y arbitrariedades en la administración de justicia y a su vez se propiciaría que nuestro ordenamiento jurídico sea un sistema ordenado y jerarquizado.
LA SUPLETORIEDAD DE LA NORMA CIVIL
El Código civil posee una vocación totalizadora haciendo que sus normas traspasen la esfera de lo privado y regulen otras ramas del Derecho.
El Derecho Civil es sin embargo el tronco base de todas estas nuevas disciplinas que por demás, continúan su evolución convirtiéndose el derecho común en una suerte de filtro hermenéutico destinado a armonizar y dar coherencia al Sistema Jurídico. Se habla aquí de una dependencia justificada del Derecho Especial al Derecho Civil ya que se permite observar loa existencia de un Sistema Jurídico como conjunto integrado de normas que no operan como estancos separados sino que se alimentan de un tronco común.
¿De qué forma actúa la supletoriedad del Código Civil ante un vacío legal?
Las mismas legislaciones especiales se remiten de manera explícita en muchos casos al Código Civil para suplir, subsanar o cubrir las insuficiencias normativas, pero también hay otro gran grupo que no hace referencia a la remisión a1 Código Civil en caso de vació; es en este punto donde hace su aparición lo estipulado en la última línea del Art. IX del Título Preliminar: "siempre que no sean incompatibles con su naturaleza".
Así ante un vacío legal se podrá remitir al código Civil siempre que aquello norma no sea incompatible con la naturaleza del ámbito normativo en el que pensamos aplicar la supletoriedad.
Por la no incompatibilidad de naturaleza se entiende que entre la norma supletoria y el ordenamiento legislativo donde se lo implicará debe existir una congruencia de principios.
El principio de Supletoriedad debe ir de la mano con el procedimiento de integración que se liga para enfrentar un vacío legal; esto en virtud de conservar la coherencia y plenitud del sistema jurídico, claro está siempre que no sea incompatible con la naturaleza de la materia.
miércoles, 13 de julio de 2011
LA EVOLUCION DE LOS PARTIDOS POLITICOS
EVOLUCION DE LOS PARTIDOS POLITICOS
En nuestro país, no sorprendería afirmar que los partidos políticos son débiles y no se encuentran firmemente enraizados en la población. De acuerdo con el Latinobarómetro 2005, sólo un 53% de la población considera que no puede existir una democracia sin partidos. Sin embargo, ¿hasta qué punto la desilusión con los partidos es un fenómeno global? En el tema del mes de junio, un breve análisis sobre la situación de los partidos políticos.
Los partidos políticos cumplen una función fundamental para el desarrollo de la democracia. Si uno considera que más democracia significa la inclusión de más sectores marginados –sus demandas y formas de ver el mundo-, entonces los partidos han sido los vehículos imprescindibles. De acuerdo con Seymour Martín Lipset y Stein Rokkan, “los partidos han servido como agentes esenciales de movilización, y así han ayudado a integrar comunidades locales a la nación”. No obstante, una caracterización de esta índole puede agotarse con lo que han sido considerados “partidos de masas”.
Los partidos de masas son asociados a la política de plazas, a los líderes refiriéndose a los grandes planes para la nación desde un balcón, a la inclusión de grandes sectores de la población históricamente fuera de la esfera política, como por ejemplo, los obreros. ¿Qué pasa en la época actual con el sufragio universal que, al menos formalmente, nos hace a todos ciudadanos y a todos nos da el derecho de participar activamente en la política? ¿Qué pasa ahora que la política se desarrolla en la televisión, y la imagen del candidato puede determinar el resultado de una elección? No es claro a quién representa cada partido – sólo recordemos las más de 20 opciones a las que nos enfrentamos el 9 de abril pasado. Es lugar común plantear que los partidos están en crisis, y se han desarrollado mecanismos para disminuir las consecuencias de esa crisis, como la Ley de Partidos Políticos.
Los partidos han cambiado. Sin embargo, no necesariamente han cambiado para mal, como muchos pueden pensar, añorando el período de los partidos de masas. Según Bernard Manin, la representación política no se encuentra en crisis, más bien está atravesando un período de cambio. Sería un cambio similar a la crisis de una primera forma de representación política, el parlamentarismo, a fines del siglo XIX.
¿Reviviendo una crisis?
Manin plantea cuatro principios de la representación, los cuales son aplicados a tres formas ideales de gobierno representativo. Estos principios se resumen en:
1. Los gobernantes son elegidos por los gobernados a intervalos regulares.
2. Los gobernantes conservan un margen de independencia con respecto a los gobernados.
3. La opinión pública se puede expresar fuera del control de los gobernantes.
4. La decisión colectiva es tomada al término de la discusión.
El primer tipo ideal de gobierno representativo según Manin es el parlamentarismo. Este tipo se refiere al gobierno de notables. Respecto al primer principio, se encuentra que son las relaciones individuales de confianza las que llevan a los gobernantes al poder, antes que por sus relaciones con otras organizaciones políticas. El gobernante elegido no es portavoz de sus electores, más bien es “su hombre de confianza”, por lo que es libre de votar en el Parlamento según su conciencia. Sobre la opinión pública, se considera que pueden existir diferencias entre la opinión pública y la agenda parlamentaria. Respecto al último principio, el Parlamento en una instancia plena de deliberación, ya que los elegidos no están sujetos por mandato imperativo (no son portavoces de sus electores).
En el segundo tipo ideal de gobierno representativo encontramos a los partidos de masas. Se denomina “democracia de partidos”, y sería un segundo momento en el desarrollo de la representación política. Esto implica que no es la situación perfecta de la representación, un factor importante a tomar en cuenta ante la nostalgia por los partidos de las masivas incorporaciones. En este tipo de representación, el gobernante no es elegido sobre la base de sus relaciones individuales de confianza, ya que resulta imposible dada la ampliación del derecho al sufragio. En este momento, los gobernantes son elegidos por una comunidad partidaria; es decir, no votan por un hombre, sino por un partido.
El representante elegido no tiene la independencia que ostentó en el tipo ideal anterior, ahora se encuentra sujeto al partido por el que fue elegido, y de acuerdo con Manin, el Parlamento se convierte en el lugar “donde se refleja o se registra una relación de fuerzas entre diferentes intereses sociales”. Respecto al principio de la opinión pública, en este tipo ideal no existe una opinión pública que no esté relacionada de alguna forma con el partido. Por lo tanto, encontramos una división entre la opinión oficialista, y la opinión de la oposición. Finalmente, la deliberación se desarrolla en los congresos partidarios, antes que en el mismo Parlamento, y una vez que sienta una posición respecto a un tema, el representante no cambia de opinión dentro del Parlamento.
El tercer tipo ideal de representación política es el período que estamos viviendo actualmente. Es la democracia de lo público según Manin. Las características que describen este momento nos son más que conocidas, e incluso las vivimos por partida doble en los dos últimos meses. El votante elige a su representante a través de la confianza que se determina por las diferentes escisiones sociales. Éstas se diferencian de las escisiones en el período anterior en el hecho de dejar de ser irreconciliables, y más bien variar con cada proceso electoral. Son múltiples, y los candidatos buscan acentuar la que creen atraerá a la mayor cantidad de electores. La independencia de los gobernantes respecto a los gobernados se ve limitada por las “imágenes” –que son construcciones simplificadas- de lo que son y serán los gobernantes y los partidos.
La opinión pública ha encontrado un nuevo canal de expresión a través de las encuestas, lo que permite una presencia constante de la voz de los electores durante el gobierno. Los medios de comunicación masivos han pasado a ser canales de formación de la opinión pública relativamente neutros –ante la declinación de la prensa partidaria-. Esto último ha determinado que los electores obtengan información concerniente a sus candidatos preferidos de las mismas fuentes, homogeneizando de cierta forma las percepciones más allá de las preferencias partidarias. Por otro lado, las deliberaciones se trasladan al electorado, en función de la volatilidad del voto que determina que los electores discutan antes de votar ya que se ven expuestos a diferentes imágenes en cada proceso electoral.
¿Qué sucede entonces?
Siguiendo la propuesta de Manin, ¿qué podemos decir respecto a la crisis de los partidos? ¿Es realmente una crisis o es más bien un proceso de cambio? No se puede negar que una situación donde los partidos se construyen con el fin de llegar a algún puesto en el Estado, la ciudadanía no sólo verá con desconfianza a los partidos políticos, sino que además los considerará como innecesarios. Esta percepción en sí misma constituye un crisis de los partidos políticos. No obstante, sin dejar de considerar las responsabilidades de los miembros de los partidos, esta crisis también puede estar determinada por un contexto en el que una gran división social deja de ser determinante como en el período de los partidos de masas. Ya no se encuentran oposiciones irreconciliables, y más bien las oposiciones giran alrededor de cuestiones más pragmáticas.
Como se mencionó anteriormente, tampoco puede ignorarse las actuaciones de los miembros de los diferentes partidos. Por ejemplo, cuando los gobernantes prometen programas de gobierno de izquierda, pero luego implementan medidas de derecha, o dejan de existir opciones consolidadas de izquierda y/o derecha –la izquierda responsable o la derecha liberal-, el elector pierde la confianza en las organizaciones políticas. Esta situación abre la puerta para los partidos “atrapa-todo”, que son los que abundan sin duda en el Perú. Estos partidos no tocan temas “sensibles”, sino más bien articulan propuestas que convocan a electores de todos los sectores posibles. Una clara muestra de los partidos “atrapa-todo” son los cambios de discurso que hemos podido observar durante las campañas electorales.
Un electorado con mayores niveles educativos, el predominio de los medios de comunicación, y con demandas que no encuentran expresión han determinado que el ciudadano promedio se sienta desencantado con la política, y por lo tanto, con los partidos. No obstante, es posible, como resalta Alessandro Pizzorno, que los partidos de masas hayan sido una excepción en la historia política de la humanidad, es decir, que una vez incorporados ciertos sectores de la sociedad, dichos partidos tenían como destino desaparecer.
En nuestro país, no sorprendería afirmar que los partidos políticos son débiles y no se encuentran firmemente enraizados en la población. De acuerdo con el Latinobarómetro 2005, sólo un 53% de la población considera que no puede existir una democracia sin partidos. Sin embargo, ¿hasta qué punto la desilusión con los partidos es un fenómeno global? En el tema del mes de junio, un breve análisis sobre la situación de los partidos políticos.
Los partidos políticos cumplen una función fundamental para el desarrollo de la democracia. Si uno considera que más democracia significa la inclusión de más sectores marginados –sus demandas y formas de ver el mundo-, entonces los partidos han sido los vehículos imprescindibles. De acuerdo con Seymour Martín Lipset y Stein Rokkan, “los partidos han servido como agentes esenciales de movilización, y así han ayudado a integrar comunidades locales a la nación”. No obstante, una caracterización de esta índole puede agotarse con lo que han sido considerados “partidos de masas”.
Los partidos de masas son asociados a la política de plazas, a los líderes refiriéndose a los grandes planes para la nación desde un balcón, a la inclusión de grandes sectores de la población históricamente fuera de la esfera política, como por ejemplo, los obreros. ¿Qué pasa en la época actual con el sufragio universal que, al menos formalmente, nos hace a todos ciudadanos y a todos nos da el derecho de participar activamente en la política? ¿Qué pasa ahora que la política se desarrolla en la televisión, y la imagen del candidato puede determinar el resultado de una elección? No es claro a quién representa cada partido – sólo recordemos las más de 20 opciones a las que nos enfrentamos el 9 de abril pasado. Es lugar común plantear que los partidos están en crisis, y se han desarrollado mecanismos para disminuir las consecuencias de esa crisis, como la Ley de Partidos Políticos.
Los partidos han cambiado. Sin embargo, no necesariamente han cambiado para mal, como muchos pueden pensar, añorando el período de los partidos de masas. Según Bernard Manin, la representación política no se encuentra en crisis, más bien está atravesando un período de cambio. Sería un cambio similar a la crisis de una primera forma de representación política, el parlamentarismo, a fines del siglo XIX.
¿Reviviendo una crisis?
Manin plantea cuatro principios de la representación, los cuales son aplicados a tres formas ideales de gobierno representativo. Estos principios se resumen en:
1. Los gobernantes son elegidos por los gobernados a intervalos regulares.
2. Los gobernantes conservan un margen de independencia con respecto a los gobernados.
3. La opinión pública se puede expresar fuera del control de los gobernantes.
4. La decisión colectiva es tomada al término de la discusión.
El primer tipo ideal de gobierno representativo según Manin es el parlamentarismo. Este tipo se refiere al gobierno de notables. Respecto al primer principio, se encuentra que son las relaciones individuales de confianza las que llevan a los gobernantes al poder, antes que por sus relaciones con otras organizaciones políticas. El gobernante elegido no es portavoz de sus electores, más bien es “su hombre de confianza”, por lo que es libre de votar en el Parlamento según su conciencia. Sobre la opinión pública, se considera que pueden existir diferencias entre la opinión pública y la agenda parlamentaria. Respecto al último principio, el Parlamento en una instancia plena de deliberación, ya que los elegidos no están sujetos por mandato imperativo (no son portavoces de sus electores).
En el segundo tipo ideal de gobierno representativo encontramos a los partidos de masas. Se denomina “democracia de partidos”, y sería un segundo momento en el desarrollo de la representación política. Esto implica que no es la situación perfecta de la representación, un factor importante a tomar en cuenta ante la nostalgia por los partidos de las masivas incorporaciones. En este tipo de representación, el gobernante no es elegido sobre la base de sus relaciones individuales de confianza, ya que resulta imposible dada la ampliación del derecho al sufragio. En este momento, los gobernantes son elegidos por una comunidad partidaria; es decir, no votan por un hombre, sino por un partido.
El representante elegido no tiene la independencia que ostentó en el tipo ideal anterior, ahora se encuentra sujeto al partido por el que fue elegido, y de acuerdo con Manin, el Parlamento se convierte en el lugar “donde se refleja o se registra una relación de fuerzas entre diferentes intereses sociales”. Respecto al principio de la opinión pública, en este tipo ideal no existe una opinión pública que no esté relacionada de alguna forma con el partido. Por lo tanto, encontramos una división entre la opinión oficialista, y la opinión de la oposición. Finalmente, la deliberación se desarrolla en los congresos partidarios, antes que en el mismo Parlamento, y una vez que sienta una posición respecto a un tema, el representante no cambia de opinión dentro del Parlamento.
El tercer tipo ideal de representación política es el período que estamos viviendo actualmente. Es la democracia de lo público según Manin. Las características que describen este momento nos son más que conocidas, e incluso las vivimos por partida doble en los dos últimos meses. El votante elige a su representante a través de la confianza que se determina por las diferentes escisiones sociales. Éstas se diferencian de las escisiones en el período anterior en el hecho de dejar de ser irreconciliables, y más bien variar con cada proceso electoral. Son múltiples, y los candidatos buscan acentuar la que creen atraerá a la mayor cantidad de electores. La independencia de los gobernantes respecto a los gobernados se ve limitada por las “imágenes” –que son construcciones simplificadas- de lo que son y serán los gobernantes y los partidos.
La opinión pública ha encontrado un nuevo canal de expresión a través de las encuestas, lo que permite una presencia constante de la voz de los electores durante el gobierno. Los medios de comunicación masivos han pasado a ser canales de formación de la opinión pública relativamente neutros –ante la declinación de la prensa partidaria-. Esto último ha determinado que los electores obtengan información concerniente a sus candidatos preferidos de las mismas fuentes, homogeneizando de cierta forma las percepciones más allá de las preferencias partidarias. Por otro lado, las deliberaciones se trasladan al electorado, en función de la volatilidad del voto que determina que los electores discutan antes de votar ya que se ven expuestos a diferentes imágenes en cada proceso electoral.
¿Qué sucede entonces?
Siguiendo la propuesta de Manin, ¿qué podemos decir respecto a la crisis de los partidos? ¿Es realmente una crisis o es más bien un proceso de cambio? No se puede negar que una situación donde los partidos se construyen con el fin de llegar a algún puesto en el Estado, la ciudadanía no sólo verá con desconfianza a los partidos políticos, sino que además los considerará como innecesarios. Esta percepción en sí misma constituye un crisis de los partidos políticos. No obstante, sin dejar de considerar las responsabilidades de los miembros de los partidos, esta crisis también puede estar determinada por un contexto en el que una gran división social deja de ser determinante como en el período de los partidos de masas. Ya no se encuentran oposiciones irreconciliables, y más bien las oposiciones giran alrededor de cuestiones más pragmáticas.
Como se mencionó anteriormente, tampoco puede ignorarse las actuaciones de los miembros de los diferentes partidos. Por ejemplo, cuando los gobernantes prometen programas de gobierno de izquierda, pero luego implementan medidas de derecha, o dejan de existir opciones consolidadas de izquierda y/o derecha –la izquierda responsable o la derecha liberal-, el elector pierde la confianza en las organizaciones políticas. Esta situación abre la puerta para los partidos “atrapa-todo”, que son los que abundan sin duda en el Perú. Estos partidos no tocan temas “sensibles”, sino más bien articulan propuestas que convocan a electores de todos los sectores posibles. Una clara muestra de los partidos “atrapa-todo” son los cambios de discurso que hemos podido observar durante las campañas electorales.
Un electorado con mayores niveles educativos, el predominio de los medios de comunicación, y con demandas que no encuentran expresión han determinado que el ciudadano promedio se sienta desencantado con la política, y por lo tanto, con los partidos. No obstante, es posible, como resalta Alessandro Pizzorno, que los partidos de masas hayan sido una excepción en la historia política de la humanidad, es decir, que una vez incorporados ciertos sectores de la sociedad, dichos partidos tenían como destino desaparecer.
LA MAYORIA GANA....
“No tengo ningún compromiso con ningún grupo económico, ni nada por el estilo. Mi único compromiso es con el pueblo peruano. Ustedes me han elegido, ustedes son mi jefe y yo tengo que rendirles cuentas a ustedes.”
- Ollanta Humala, 5 de junio de 2011
Es el momento propicio para recordar, que el principio básico de la democracia es la igualdad. La igualdad politica, de derechos y oportunidades en la esfera pública. En una democracia donde existen las libertades cívicas, todos los ciudadanos pueden opinar, discutir, competir, y finalmente, elegir (o ser elegidos). Sumamos los votos y la mayoría gana.
Por supuesto, en todas las democracias hay restricciones sobre ese poder de la mayoría, y mientras más liberales, más restricciones. Existen “frenos y contrapesos”, formales e informales, dentro y fuera del sistema político. La Constitución y los tratados internacionales, la separación de poderes, los medios de comunicación, la sociedad civil organizada, los empresarios de peso, y el venerado Mercado, son todos potenciales frenos al gobernante que pretende abusar de su poder. Pero lo esencial en una democracia, es que la mayoría gana. La mayoría (o sus representantes democráticamente elegidos) pone los frenos, y también los puede soltar. Sobre el resto, incertidumbre.
En una democracia, se requiere consenso sobre una sola cosa, que son las reglas de juego. Todos compiten con las mismas reglas, y los que pierden reconocen al ganador. En este caso, Keiko Fujimori ha dado el ejemplo con dignidad, reconociendo la victoria de Humala y su derecho de asumir el Poder Ejecutivo y liderar al país. Alejandro Toledo también, a pedir que dejen trabajar a Humala, y decir que "las señales de confianza no solo se exigen, sino también se dan". Para los perdedores en este caso, les esperan también importantes espacios de poder dentro y fuera del Estado, y la esperanza de volver a competir. El resto depende del juego democrático.
Por ello, Humala tenía razón en decir, que su primera obligación es con el pueblo, con quienes han elegido tanto al presidente como al parlamento. No fueron elegidos por la CONFIEP ni la Bolsa de Valores, ni la Embajada de EEUU ni la de Venezuela, sino por el electorado peruano, a que deben servir y rendir cuentas durante los próximos cinco años.
Claro que todos esperemos gestos y acciones que den tranquilidad a quienes invierten en el Perú y generan riqueza y empleo, sean o no ciudadanos. Pero es igualmente importante que el nuevo gobierno de señales de confianza hacia adentro, hacia los millones de peruanos que sufragaron un domingo y esperan cambios mañana. Se requiere medidas urgentes y audaces, por ejemplo, en los campo de educación, salud y justicia para todos, incluyendo las mujeres indigenas esterilizadas contra su voluntad. Medidas audaces para combatir a la corrupción de los grandes, pero también a la “chiquita” y cotidiana, que tanto debilita la autoridad del Estado y las fuerzas del orden. Asimismo, se necesita un gobierno que hace más para prevenir a los conflictos sociales, y no uno que solo arma mesas mecedoras después del estallido de violencia. Reglas claras para todos, incluyendo los más vulnerables.
Si hay algún mensaje absolutamente claro en esta elección, es que no podemos seguir con gobiernos flojos en la frente social, ni con gobernantes percibidos como distantes y palaciegos. Aunque Humala reconoce que gobernar es una tarea colectiva, sospecho que él retomará algo del estilo de gobierno que mucha gente recuerden con cariño de Alberto Fujimori. De un presidente enérgico, que viaja por el país y escucha a la gente, que este a su lado literal y figurativamente. “Vigilaremos que el Estado esté presente en todo el territorio nacional, particularmente en los pueblos más pobres del país”, dijo Humala el 5 de junio, “y yo personalmente iré a ver que funcione el Estado”. (Esperemos que esto sea lo único que retoma de Fujimori).
En cuanto a los frenos y contrapesos que esperan a Humala, es difícil saber cuáles serán efectivos. En el Congreso de la República, Humala podrá tener mayoría si forja una alianza mas solida con Perú Posible, y si mantiene unidas a sus propias filas. Pero ambas cosas parecen difíciles. El riesgo no es tanto el tener una aplastante mayoría oficialista, sino tener una mayoría de congresistas novatos, impredecibles, y vulnerables a la manipulación. De la minoría que tiene experiencia previa, ¿quiénes tomarán las riendas en sus bancadas? Me imagino que Martha Chávez, Luz Salgado y Luisa Cuculiza, serán lideresas de la oposición. ¿Javier Diez Canseco será líder del oficialismo? (un poco difícil imaginarlo).
Las autoridades subnacionales, también elegidos por sus pueblos, serán un contrapeso complicado en el interior del país, donde Humala debe su victoria. El Poder Judicial, la Contraloría, la Defensoría del Pueblo, serán todos claves para la fiscalización interna. Afuera del Estado, esperemos que los medios de comunicación retoman mayor profesionalismo en su labor de investigación y fiscalización, y que los gremios y las asociaciones profesionales vayan más allá de las declaraciones coyunturales (y los costosos avisos pagados), para hacer la vigilancia sostenida que tanto necesitamos.
- Ollanta Humala, 5 de junio de 2011
Es el momento propicio para recordar, que el principio básico de la democracia es la igualdad. La igualdad politica, de derechos y oportunidades en la esfera pública. En una democracia donde existen las libertades cívicas, todos los ciudadanos pueden opinar, discutir, competir, y finalmente, elegir (o ser elegidos). Sumamos los votos y la mayoría gana.
Por supuesto, en todas las democracias hay restricciones sobre ese poder de la mayoría, y mientras más liberales, más restricciones. Existen “frenos y contrapesos”, formales e informales, dentro y fuera del sistema político. La Constitución y los tratados internacionales, la separación de poderes, los medios de comunicación, la sociedad civil organizada, los empresarios de peso, y el venerado Mercado, son todos potenciales frenos al gobernante que pretende abusar de su poder. Pero lo esencial en una democracia, es que la mayoría gana. La mayoría (o sus representantes democráticamente elegidos) pone los frenos, y también los puede soltar. Sobre el resto, incertidumbre.
En una democracia, se requiere consenso sobre una sola cosa, que son las reglas de juego. Todos compiten con las mismas reglas, y los que pierden reconocen al ganador. En este caso, Keiko Fujimori ha dado el ejemplo con dignidad, reconociendo la victoria de Humala y su derecho de asumir el Poder Ejecutivo y liderar al país. Alejandro Toledo también, a pedir que dejen trabajar a Humala, y decir que "las señales de confianza no solo se exigen, sino también se dan". Para los perdedores en este caso, les esperan también importantes espacios de poder dentro y fuera del Estado, y la esperanza de volver a competir. El resto depende del juego democrático.
Por ello, Humala tenía razón en decir, que su primera obligación es con el pueblo, con quienes han elegido tanto al presidente como al parlamento. No fueron elegidos por la CONFIEP ni la Bolsa de Valores, ni la Embajada de EEUU ni la de Venezuela, sino por el electorado peruano, a que deben servir y rendir cuentas durante los próximos cinco años.
Claro que todos esperemos gestos y acciones que den tranquilidad a quienes invierten en el Perú y generan riqueza y empleo, sean o no ciudadanos. Pero es igualmente importante que el nuevo gobierno de señales de confianza hacia adentro, hacia los millones de peruanos que sufragaron un domingo y esperan cambios mañana. Se requiere medidas urgentes y audaces, por ejemplo, en los campo de educación, salud y justicia para todos, incluyendo las mujeres indigenas esterilizadas contra su voluntad. Medidas audaces para combatir a la corrupción de los grandes, pero también a la “chiquita” y cotidiana, que tanto debilita la autoridad del Estado y las fuerzas del orden. Asimismo, se necesita un gobierno que hace más para prevenir a los conflictos sociales, y no uno que solo arma mesas mecedoras después del estallido de violencia. Reglas claras para todos, incluyendo los más vulnerables.
Si hay algún mensaje absolutamente claro en esta elección, es que no podemos seguir con gobiernos flojos en la frente social, ni con gobernantes percibidos como distantes y palaciegos. Aunque Humala reconoce que gobernar es una tarea colectiva, sospecho que él retomará algo del estilo de gobierno que mucha gente recuerden con cariño de Alberto Fujimori. De un presidente enérgico, que viaja por el país y escucha a la gente, que este a su lado literal y figurativamente. “Vigilaremos que el Estado esté presente en todo el territorio nacional, particularmente en los pueblos más pobres del país”, dijo Humala el 5 de junio, “y yo personalmente iré a ver que funcione el Estado”. (Esperemos que esto sea lo único que retoma de Fujimori).
En cuanto a los frenos y contrapesos que esperan a Humala, es difícil saber cuáles serán efectivos. En el Congreso de la República, Humala podrá tener mayoría si forja una alianza mas solida con Perú Posible, y si mantiene unidas a sus propias filas. Pero ambas cosas parecen difíciles. El riesgo no es tanto el tener una aplastante mayoría oficialista, sino tener una mayoría de congresistas novatos, impredecibles, y vulnerables a la manipulación. De la minoría que tiene experiencia previa, ¿quiénes tomarán las riendas en sus bancadas? Me imagino que Martha Chávez, Luz Salgado y Luisa Cuculiza, serán lideresas de la oposición. ¿Javier Diez Canseco será líder del oficialismo? (un poco difícil imaginarlo).
Las autoridades subnacionales, también elegidos por sus pueblos, serán un contrapeso complicado en el interior del país, donde Humala debe su victoria. El Poder Judicial, la Contraloría, la Defensoría del Pueblo, serán todos claves para la fiscalización interna. Afuera del Estado, esperemos que los medios de comunicación retoman mayor profesionalismo en su labor de investigación y fiscalización, y que los gremios y las asociaciones profesionales vayan más allá de las declaraciones coyunturales (y los costosos avisos pagados), para hacer la vigilancia sostenida que tanto necesitamos.
EL DIVORCIO
Etimológicamente la palabra divorcio deriva del término latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros atribuyen su origen a divorto o divortes, que equivale a separarse, disgregarse.
El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos por causas determinadas y mediante resolución judicial .
Clasificación del divorcio
Tanto en la doctrina positiva como la doctrina universal admiten la existencia de dos clases de divorcios: el Divorcio absoluto o vincular y el divorcio relativo o separación personal.
a) Divorcio relativo o separación personal
El divorcio relativo o separación personal es conocida en nuestra legislación como separación de cuerpos. Consiste en la relajación del vínculo conyugal, por la cual los cónyuges se separan del lecho y la habitación, poniendo término a la vida en común, cesando los deberes matrimoniales especialmente el de cohabitación, subsistiendo el vínculo conyugal, no pudiendo ambos cónyuges contraer nuevo matrimonio por estar vigente el deber de fidelidad.
La separación se obtiene por causales específicas y por acuerdo de los esposos. Con la última modificación del Código Civil, también es posible separarse por voluntad unilateral basada en la separación de hecho o en la imposibilidad de hacer vida en común.
b) Divorcio absoluto o vincular
El divorcio absoluto, también conocido como divorcio vincular, consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del vínculo conyugal . Es declarado por la autoridad judicial competente, teniendo como principal efecto el poder contraer nuevas nupcias.
Causales de separación de cuerpos y divorcio:
Las causales de la separación de cuerpos y del divorcio son trece.
Entre las causales subjetivas tenemos: 1) El adulterio; 2) La Violencia física o psicológica; 3) El atentado contra la vida del cónyuge; 4) la injuria grave; 5 el abandono injustificado de la casa conyugal; 6) la conducta deshonrosa; 7) el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas; 8) la enfermedad de transmisión sexual contraída después del matrimonio; 9) la homosexualidad; 10) la condena por delito doloso.
En el grupo de las causales objetivas tenemos:
1. La imposibilidad de hacer en vida en común, debidamente probado en proceso judicial.
2. La separación de hecho de uno de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años o de cuatro en el caso de que los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.
3. La separación convencional, después de transcurridos dos años de celebración del matrimonio.
DESDE EL PUNTO DE VISTA DOCTRINARIO
Debate entre divorcista y antidivorcistas
El gran tema de la disolución del vínculo conyugal, ha sido un asunto polémico que ha traído múltiples voces, cuyos ecos aún hoy se escuchan. Dos posiciones han dominado el panorama: la primera es la que se opone tenazmente al divorcio; por considerar al matrimonio indisoluble, esta es la denominada tesis antidivorcista; la segunda posición es la que sin ser apologista del divorcio, la justifica, alegando diversos criterios, esta es la denominada tesis antidivorcista.
Tesis antidivorcista
Se considera que el matrimonio es indisoluble, es un “consertium omnis vital”. Nadie contrae matrimonio para deshacerlo posteriormente. En el matrimonio descansa la estabilidad de la familia, ya que en el él se realizan valores espirituales y morales.
La unidad e indisolubilidad del matrimonio resaltan aún más claramente partiendo del fin social de la unión matrimonial: la crianza de los hijos. A consecuencia de este fin natural, contiene el contrato matrimonial condiciones que no están abandonadas a la libre voluntad de los contrayentes, sino que están establecidas por la ley natural. Por consiguiente quien concluye un contrato matrimonial se obliga ipso facto también a las condiciones derivadas del fin social del Matrimonio. Estas son la nulidad y la indisolubilidad….Puesto que el bien común tiene prioridad sobre el bien individual, el matrimonio es indisoluble por naturaleza.
Otro argumento está referido a la desnaturalización de la monogamia pues el divorcio, dicen, es el camino que conduce a la sociedad hacia el amor libre o a la poligamia encubierta.
Tesis divorcista
Desde el punto de vista social la sociedad no puede tener interés en mantener matrimonios destruidos, inexistentes en la practica, en el que los hijos sufren en carne propia la consecuencias de esa batalla encarnizada, donde el odio y la incomprensión son una constante. Para los divorcistas, mantener unidos a los cónyuges cuando el amor conyugal ha desaparecido es inmoral y perjudicial para la familia. El matrimonio pertenecen al sentir y no al reflexionar, de ahí las leyes reguladoras de esta rama del derecho Civil sean observadas en tanto no vayan contra el sentimiento de los que deben observarla. NO existe matrimonio alguno que no requiriendo hacer vida en común, deje de separase porque lo prohíbe la ley civil. Se cuestiona la separación de cuerpos considerándola insuficiente, ya que al mantenerse el deber de fidelidad se condena a los cónyuges a permanecer el celibato forzoso. Poco práctico que a la larga induce a conductas sexuales esporádicas o a convivencias no reconocidas por la Ley. Con el divorcio se viabiliza un nuevo matrimonio y por consiguiente una nueva oportunidad de realizar todas las finalidades antes no alcanzadas.
Actualmente El divorcio se encuentra regulado en nuestro Código Civil peruano vigente; en el Libro III-DERECHO DE FAMILIA, Sección Segunda, Título IV, decaimiento y disolución del vínculo. En este Capítulo primero se regula la SEPARACION DE
sábado, 11 de junio de 2011
PATRIA POTESTAD
·PATRIA POTESTAD
· DefiniciónLa patria potestad es un figura jurídica que a lo largo de la historia del derecho a sufrido transformaciones adecuándose al momento y a las condiciones sociales existentes.
En el derecho romano significaba un amplio poder que los padres o abuelos ostentaban sobre hijos o nietos a grado tal que ese potestad disciplinaria inclusive podría llegar hasta la disposición de la propia vida.
Este derecho se fue suprimiendo poco a poco hasta llegar a la actualidad en donde el poder del padre sobre los hijos no queda más que un moderado derecho de castigar cuando existe una causa justificada.
En las instituciones de Justiniano se decía: “in potestatenostrassuntliberinostriquos ex justisnuptiisprocravimus” (estan bajo nuestra potestad los hijos que procreamos de justas nupcias). Como puede apreciarse en este principio queda manifiesto la idea del poder, el cual se manifiesta abiertamente en la familia, mediante la autoridad máxima del pater.
Este concepto, adecuado a nuestro tiempo, se entiende como el conjunto de prerrogativas y obligaciones legalmente reconocidas en principio al padre y a la madre, parcialmente a los ascendientes y subsidiariamente los terceros respecto a los hijos menores considerados tanto en su persona como en su patrimonio. En la patria potestad se distinguen dos aspectos; uno referido a la protección de los intereses materiales (asistencia protectiva) y otro a la de los intereses espirituales (asistencia formativa).
La principal fuente de la patria potestad es el matrimonio, es decir de los padres sobre los hijos nacidos de este sin embargo también son fuentes de adopción y la legitimación.
La filiación corresponde al lazo natural que relaciona al hijo con sus autores, produce efectos extensos; la filiación más plena es sin duda aquélla que emana del matrimonio es decir debe ser legalmente cierta.
La adopción se da cuando una persona es reconocida legalmente por otra como hijo, estableciéndose las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación del matrimonio. La legitimación corresponde a el reconocimiento jurídico de una relación de padres e hijos cuando ello se da fuera del matrimonio.
· Quiénes la pueden ejercer
La patria potestad no es absolutamente en el sentido de que no pertenece ineludiblemente a los padres, esto se debe a que la patria potestad honesta organizada en la época moderna en interés de los padres como existía en el curso de la historia, sino más bien en el de los hijos.
La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce sucesivamente por el padre y la madre, por el abuelo y la abuela maternos.
Sobre el hijo adoptivo la ejerce únicamente la persona o personas que le adoptan como consecuencia natural de la adopción. Tratándose de hijos nacidos fuera de matrimonio cuando los dos progenitores lo hayan reconocido y vivan juntos ambos ejercerán la patria potestad. Cuando viviendo separados lo hayan reconocido en el mismo acto convendrán cual de los dos podrá ejercerla y en el caso de que no lo hicieran resolverá el juez de primera instancia del lugar. Si los padres del hijo fuera de matrimonio que vivían juntos se separen continuará ejerciendo la patria potestad en caso de que no se pongan de acuerdo será el juez quién decidirá.
jueves, 9 de junio de 2011
ESCUELAS DEL DERECHO
ESCUELA PATRISTICA
El primer desarrollo de la doctrina cristiana fue obra de los escritores eclesiásticos, entre los que destacan los Padres de la Iglesia (período de la Patrística), tanto orientales como occidentales. En los escritos de San Agustín aparece una doctrina sobre la ley natural relativamente completa, pero las referencias sobre dicha ley en los demás Padres y otros escritores eclesiásticos de los primeros siglos de nuestra era no son escasas. Según A. J. Carlyle, la teoría del derecho natural se convirtió en un lugar común del pensamiento cristiano.
El primer desarrollo de la doctrina cristiana fue obra de los escritores eclesiásticos, entre los que destacan los Padres de la Iglesia (período de la Patrística), tanto orientales como occidentales. En los escritos de San Agustín aparece una doctrina sobre la ley natural relativamente completa, pero las referencias sobre dicha ley en los demás Padres y otros escritores eclesiásticos de los primeros siglos de nuestra era no son escasas. Según A. J. Carlyle, la teoría del derecho natural se convirtió en un lugar común del pensamiento cristiano.
· Glosadores
Son aquellos especialistas del derecho que en el siglo XI comienza a estudiar el derecho romano clásico y se limita a glosar, a comentar cada una de las palabras que componía la definición de un determinado material de derecho romano pero sin ninguna actualización. El que inicia fue Irnero, tenemos entre otros a búlgaro Martín García, Hugo de Alberico y llega a su culminación con Acucio ( 1108 - 1260 ), que reúne las glosas o interpretaciones anteriores en la "glosa ordinaria" ( 1227 ) obra que se equiparó en autoridad al texto de los pandectas y se clausura el primer grado teorético de la ciencia jurídica medieval. La tarea consistía en aclarar palabra por palabra (glosar) lo que hacia entre líneas y al margen del texto, también escribían "sumas" que eran estudios completos de la parte del corpus.
· Pos glosadores
Conciliadores Tratan de realizar una tarea de orden practico. Abordaron los textos romanos con mayor libertad, no se proponían explicar la letra sino indagar la razón de ser de es ley. La escuela se desarrolla desde el siglo XIII al XV por Cino de Pistoia. Siendo su principal exponente Bartoleo de Saxo ferrato ( 1313 - 1357 ) es el que principio de la personalidad jurídica para el extranjero, porque estos No estaban protegidos y Saxo ferrato dijo que "los bienes de una persona, Siguen el lugar donde esta"
· El Redescubrimiento Medieval Del Derecho Romano: Glosadores Y Comentaristas.
La recepción del Derecho Romano en Europa se inició a finales del siglo XI, a través de diferentes escuelas. Al estudiarse el Derecho Romano en todos los países europeos, se consideró al Derecho como ius comune (Derecho común para todas las personas), pero tras la fragmentación política de Europa le sustituyó el ius propio. Tipos de escuelas existentes:
- De los glosadores: fundada por Irnelio en Bolonia, utilizan un método esejístico(analizan los textos siguiendo el orden del Corpus Iuris Civiles, haciendo explicaciones entre líneas, mediante las glosas).
- De los pos glosadores: fundada en el s. XV, responde a la nueva orientación política que invadió Europa, intentando adaptar los textos romanos a las necesidades de la época. Su principal autor fue Accusio, con la obra "Magna Glosa".
- De los comentaristas: se dedican a comentar los textos, solucionando los problemas que puedan surgir. Sus principales autores fueron Baldo y Bartolo.
- Humanista: fundada en el s. XVI, investigan el Derecho desde una visión histórica, llevando una crítica de interpolaciones, desde 4 criterios:
· Criterio histórico: comparan los textos para ver sí son del s. II o IV.
· Criterio lógico: comparan los textos para ver sí el jurista se contradice.
· Criterio textual: comparan un texto del Digesto con otro de cualquier autor para ver sí es un texto original.
- Racionalista: fundada en el s. XVII y XVIII, considera al Derecho como un Derecho natural que viene de la razón humana.
- Histórica del Derecho: fundada a finales del s. XVIII, vuelve a revalorizar la historia pasada del Derecho desde una concepción histórica.
- Panteística: fundada en la segunda mitad del s. XIX, intenta reelaborar el Derecho Romano
LOS MINISTROS DE LA AUDIENCIA Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LIMA (1607 - 1615) *
José de la Puente Brunke
Pontificia Universidad Católica del Perú
Pontificia Universidad Católica del Perú
I. INTRODUCCIÓN
Para estudiar la administración de justicia es fundamental, entre otras cosas, el conocimiento de las características personales de los jueces. Con referencia a la Audiencia de Lima, se han publicado en las últimas décadas algunos estudios que se han referido a las trayectorias de ciertos magistrados. Lo mismo ha ocurrido en los casos de otras circunscripciones de la América española. Muchos de esos trabajos se sitúan en la línea de lo que se ha denominado "historia social del Derecho", la cual busca estudiar el sistema legal teniendo como punto de partida la relación con la sociedad de su entorno, tratando de identificar las mutuas influencias entre instituciones y personas1.
En efecto, en el contexto de lo que fue la administración pública en el Antiguo Régimen, no existió una clara línea divisoria entre los ámbitos personal e institucional, al punto de que en esos tiempos gobernar significaba también administrar relaciones privadas2. En este sentido, la autoridad de los agentes de la administración _y en particular la de los jueces_ no dependía solo de su posición institucional. Era muy frecuente la utilización de recursos privados en el trabajo "público". Así, el cargo "ennoblecía", a la vez que la designación de personas importantes e influyentes añadía crédito a la administración"3.
Es importante el conocimiento de las características de la administración en el Antiguo Régimen para no incurrir, por ejemplo, en afirmaciones anacrónicas, como la de señalar que el nepotismo o los casos de enriquecimiento personal aprovechando un cargo público eran disfunciones de la organización administrativa. Tal como afirma Jean Pierre Dedieu, no se trataba de disfunciones sino de fenómenos más que frecuentes; tan frecuentes que eran "la base misma" sobre la que descansaba el sistema. La monarquía mantenía sus relaciones y su poder por medio de "un flujo constante de intercambios"; así, el rey buscaba colaboración para tener garantizada la gobernabilidad por medio de la concesión de favores, plazas, pensiones u honores4. En este sentido, resulta clave entender que los mecanismos de nombramiento de los agentes de la administración estuvieron más relacionados con la antigua concepción de la regalía que con la noción moderna de soberanía. De este modo, la concesión de un oficio era una gracia del príncipe, con lo cual éste podía gozar de mayor "libertad de acción" en los nombramientos, dado que no estaba condicionado necesariamente por la idoneidad de los candidatos. Igualmente, el entender la concesión de oficios como una regalía permitía la venta de los mismos5.
El marco cronológico en torno al cual van a girar las consideraciones que plantearemos en el presente trabajo es el comprendido por los años de gobierno en el Perú del virrey marqués de Montesclaros (1607 - 1615). Presentaremos algunas peculiaridades de los ministros de la Audiencia en esas fechas; nos referiremos a las relaciones de ese virrey con el tribunal limeño, y en definitiva plantearemos diversas situaciones que influyeron en la administración de justicia.
II. LOS MAGISTRADOS DE LA AUDIENCIA Y SUS VINCULACIONES: LA LEY Y LA REALIDAD
Diversos autores han puesto de relieve la notoria distancia que hubo entre la realidad de los hechos y el tenor de las normas legales relativas al desempeño de las funciones de los magistrados de las Audiencias indianas. Es en la Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, de 1680, donde se recogen de manera ordenada muchas de las normas en torno a este punto, algunas de las cuales ya estaban vigentes en el período que estudiamos. En efecto, en el título XVI del libro II de dicho cuerpo legal aparecen numerosas disposiciones conducentes al mismo objetivo: lograr una suerte de aislamiento de los ministros de las Audiencias, con el propósito de lograr una adecuada administración de justicia, libre de la influencia de intereses personales, familiares o de grupo. Citaremos algunas de estas normas a título de ejemplo: los ministros de las Audiencias estaban prohibidos de contraer nupcias en el distrito comprendido por el tribunal que integraban _y la prohibición también alcanzaba a sus hijos; igualmente, estaba prohibido que hicieran visitas a personas del lugar, y que asistieran a bodas o a entierros, salvo en casos muy especiales; no podían recibir dinero prestado, ni regalos; cuando un oidor emprendía una visita de la tierra, no podía ir acompañado de su mujer ni de sus parientes; estaban impedidos de tener casas, o huertas, o chacras; no podían actuar como padrinos en ceremonias religiosas.
En cuanto a la Audiencia de Lima, varios estudios han evidenciado la multiplicidad de relaciones que muchos magistrados entablaron, a través de enlaces matrimoniales, de relaciones comerciales o de otro tipo6. En los casos, por ejemplo, de enlaces matrimoniales, si bien la legislación los prohibía, con frecuencia se celebraban con licencia especial. En este sentido, Dedieu insiste en señalar que las normas legales a las que nos referimos no deben entenderse como prohibiciones absolutas; las dispensas que se otorgaban constituían una forma de acrecentar las mencionadas relaciones de intercambio con el rey7.
A estas consideraciones debemos añadir la de que en tiempos del Antiguo Régimen hubo una dudosa distinción entre el cohecho y la actuación legítima. Esta idea es destacada por Tamar Herzog, al explicar la vigencia del ius amicitiae, el cual, por ejemplo, no solo permitía, sino que incluso exigía "el intercambio de bienes como una forma de comunicación y de integración social"8. Más adelante hace referencia al cohecho y al tráfico de influencias en ese contexto: "Las relaciones entre los administradores y la sociedad tenían su máxima expresión en el uso de tráfico de influencias. Probablemente más común que el cohecho _o al menos más fácilmente detectado_ era considerado incluso como la manera más natural y normal de proceder dentro de la administración. La sociedad, constituida como una agrupación de redes, se reproducía dentro de la burocracia, que seguía, además, la misma lógica de actuación y pauta de comportamiento. Nadie, en la práctica, pareció exigir a los ministros ser mejores que la sociedad de su entorno"9.
La misma autora afirma que, en su concepto, las relaciones sociales y los parentescos de los ministros entre sí y con la sociedad en la que desempeñaban sus funciones constituían quizá la condición que más influía en el ejercicio de sus cargos y que mejor definía su status social: "Las redes sociales se formaban mediante afinidades emotivas, sanguíneas, profesionales y de servicio y eran una mecánica más duradera, poderosa y estructuradora que las reglas político-jurídicas. A través de los núcleos, los ministros intercambiaban servicios actuales o rituales y lograban influir en la sociedad local a la vez que eran mediatizados y controlados por ella"10.
Si bien las ideas que acabamos de citar están referidas a los ministros de la Audiencia de Quito, el caso de los magistrados del tribunal limeño fue análogo. En este sentido, el virrey marqués de Montesclaros señaló haber comprobado que la mayoría de los magistrados de la Audiencia de Lima tenía lazos familiares en la zona. El virrey consideró esa circunstancia como indeseable, y por eso procuró que cada cuatro o seis años se produjera una alternancia entre los oidores de Lima y los de México. Por el acucioso trabajo de Pilar Latasa en torno al gobierno del marqués de Montesclaros en el Perú, sabemos que se trataba de un tema que le preocupaba. La mencionada autora ha encontrado, entre los papeles del virrey, un informe dirigido a él en el que se demuestra que de siete ministros de la Audiencia que había en la fecha en que se elaboró dicho documento, seis tenían relación de parentesco con familias criollas limeñas11.
El hecho de que los ministros de la Audiencia tuvieran frecuentemente vinculaciones con la sociedad limeña, e incurrieran por tanto en actuaciones reñidas con lo preceptuado por la legislación, los despojaba de su libertad de acción, los hacía depender de intereses muchas veces subalternos, suscitaba eventuales discordias con sus propios colegas y, en definitiva, los desprestigiaba12. Particularmente frecuentes fueron las transgresiones de la norma que prohibía los casamientos de los ministros de la Audiencia en su distrito. Tal como afirma Guillermo Lohmann con referencia a los ministros del tribunal limeño, esas transgresiones eran un mecanismo conducente a la integración de dichos personajes en el ambiente social de la ciudad de Los Reyes, en evidente contradicción con los intereses de la Corona13. Sin embargo, a pesar de considerar perjudiciales tales actitudes, el propio virrey marqués de Montesclaros, al igual que muchos otros vicesoberanos, se mostró favorable al otorgamiento de licencias para que ciertos ministros contrajeran nupcias contra lo establecido por la legislación.
Entre los oidores de esos años, Alberto de Acuña fue uno de los que más vinculaciones tuvo. En efecto, estaba casado con Ana Verdugo, encomendera de Copacabana. Incluso el marqués de Montesclaros afirmó que el enlace con una encomendera no era legalmente compatible con su condición de ministro de la Audiencia. Sin embargo, el propio virrey solicitó al monarca que se dispensara al oidor Acuña de esa falta, arguyendo que era una persona virtuosa, de "muy buenas letras, inteligente en las materias de gobierno, recatado a lo que he visto"14. Por otro lado, en el pleito entre los hermanos Juan y Alvaro de los Ríos por la sucesión del mayorazgo instituido por su padre, Alvaro Ruiz de Navamuel, el primero de los nombrados recusó _cuando el pleito llegó a la Audiencia_ a Alberto de Acuña por haber tenido estrechas vinculaciones con el otro litigante, habiendo sido incluso su padrino de velación15. Es interesante anotar que junto con Acuña fueron recusados por Juan de los Ríos otros dos ministros, Juan Jiménez de Montalvo y Juan de Solórzano Pereira, por estar muy relacionados con su hermano Alvaro. En efecto, refería Juan de los Ríos que Jiménez de Montalvo era amigo de la mujer y de los suegros de su hermano; que Acuña había sido su padrino de velación; y que Solórzano era primo hermano de la mujer de Alvaro, y padrino de bautismo de un hijo suyo. Sin embargo, el propio Juan de los Ríos, que se quejaba de las vinculaciones de su hermano con los ministros de la Audiencia, no estaba exento de relaciones con los jueces: era cuñado del oidor Luis Merlo de la Fuente16.
Precisamente era el oidor Luis Merlo de la Fuente otro de los magistrados más vinculados con la sociedad limeña, por lo cual fueron varias las oportunidades en que sus actuaciones generaron quejas. A tal punto llegó la situación, que en 1614 el alcalde de Lima planteó que el cabildo suplicara al rey la destitución de dicho oidor, por estar relacionado "con la mayor parte de los vecinos de esta ciudad", habiendo agraviado a algunas personas por favorecer a sus allegados17. Ya algunos años antes Montesclaros había informado acerca de las vinculaciones de Merlo de la Fuente: "está casado en la ciudad de Lima y tiene suegra, cuñados y deudos no de los de más lustre del reino". Los problemas que Merlo planteaba, a juicio del virrey, no estaban referidos solo a sus vinculaciones, sino también a ciertas peculiaridades de temperamento; aunque lo consideraba un juez recto, manifestaba su opinión en el sentido de que debía ser removido de su plaza: "(...) téngole por hombre limpio en las materias de justicia, inadvertidamente celoso de hacerla, mal avenido con sus compañeros, descortés con la gente del Reino, y finalmente de poco estilo y áspero de condición; por estas calidades que he podido advertir en él, juzgo que no es conveniente para esta plaza, ni a propósito para introducir la Audiencia de Chile, como se ha entendido V. M. se lo manda, pues aunque allí no corre el estorbo de emparentado, es de manera su aspereza, que será mal recibida, y siempre odiosa la Audiencia por solo el fundador; y aunque estas propiedades le acompañaran a dondequiera que fuere, en otra de las ya fundadas podrá con menores inconvenientes servir a V. M.18.
Juan Páez de Laguna fue otro de los oidores que se vincularon con la sociedad limeña. Sin embargo, fue con aprobación del Consejo de Indias que se celebró el enlace matrimonial de una hija suya con Antonio Guerra de la Daga, vecino de Lima y "muy emparentado"19. En efecto, en 1610 el monarca ordenó al virrey que permitiera tal enlace _a pesar de la expresa prohibición existente_, atendiendo al noble empeño con el que había ejercido sus funciones dicho oidor, y a la "honrada pobreza en que su integridad y rectitud le tenían sumido". El propio virrey dirigió al arzobispo de Lima, Bartolomé Lobo Guerrero, una carta con referencia a dicha boda, señalando que tal licencia era merecida por ser el oidor Páez de Laguna un ministro "que ha servido a S. M. tan bien y que por su parte merece tanto"20. Advertimos nuevamente la ambivalencia de las opiniones del virrey con respecto a las vinculaciones de los ministros de la Audiencia: por un lado afirmaba que eran perjudiciales para la administración de justicia, y por el otro consideraba justificables las numerosas excepciones que se planteaban.
Pero no solo los oidores estaban emparentados o vinculados de diversos modos con la sociedad limeña. Ocurría lo mismo con los alcaldes del crimen. Por las afirmaciones del virrey marqués de Montesclaros, probablemente fue Alonso Bravo de Sarabia el alcalde del crimen más vinculado. Esto se explica además porque dicho personaje era natural de Lima. Es más: se trató del primer caso de limeño designado para ocupar una plaza como ministro en la Audiencia de su ciudad natal21. El virrey opinó a favor del traslado de dicho personaje a otro tribunal, no solo por sus vinculaciones, sino también por mostrar una conducta impropia en diversos sentidos: "El Dr. D. Alonso Bravo de Sarabia, alcalde más antiguo natural de estos reinos, donde tiene hermana, cuñados y sobrinos, es poco recatado en ayudarlos, remiso en hacer justicia, siendo algunas veces de estorbo para que los compañeros la hagan, excesivo en sus gastos, no sé que tenga más que el salario de su plaza y la hacienda de una sobrina suya que trae en pleito ante la Audiencia. Las letras no son aventajadas a lo que muestra su lenguaje y estilo, y presupuesto que los deudos son muchos, la prudencia poca para atropellar con las obligaciones de parentesco; parece que precisamente conviene se le mude su plaza y estaría bien por oidor de México eligiendo un alcalde en su lugar sin esperar que acepte, porque siempre se resistirá al salir de aquí"22.
Al año siguiente, en carta dirigida al monarca, el virrey se reafirmaba en su parecer sobre ese personaje: lo definía como "hombre de moderadas letras y limitada prudencia", reiterando que era un estorbo para la administración de justicia. Además, en esta ocasión el virrey hizo referencia a otras peculiaridades de Bravo de Sarabia: "(...) entendido he que vive poco recatadamente en materia de honestidad, y que valiéndose que espera licencia de V. M. para casarse, tiene entretenidas y aun engañadas mujeres de calidad, cuyos deudos que han abierto los ojos al desengaño muestran justo sentimiento, y alguno por medio de un religioso me lo ha significado así (...)"23.
Otro alcalde del crimen con notorias vinculaciones fue Juan de Canseco. Solicitó licencia para contraer nupcias con Clara Ponce, hija de un acaudalado comerciante local, pero al parecer no la obtuvo, al punto de que tiempo después el virrey príncipe de Esquilache impidió el matrimonio por falta de permiso real. A pesar de ello, por diversas denuncias se supo que dicho enlace se llevó a cabo en secreto. Sin embargo, el matrimonio duró poco, y en 1621 Juan de Canseco casó por poder con Mariana de Ribera, hija de Alonso de Ribera, gobernador que fue de Tucumán y de Chile24.
En definitiva, como vemos, para los primeros años del siglo XVII las vinculaciones de los ministros de la Audiencia en Lima constituían un fenómeno habitual. Y se trataba de un fenómeno que ya había generado quejas en tiempos anteriores. Las quejas, sobre todo, estuvieron referidas a las vinculaciones que establecían específicamente los oidores. Muy ilustrativo es, en este sentido, el tenor de un memorial dirigido al rey en las últimas décadas del siglo XVI: "Muy injusta cosa es y de que Dios Nuestro Señor y Su Majestad se desirve que los indios, oficios y cargos y otras cosas de aprovechamiento que hay en la tierra se quiten a los antiguos y que han servido en ella y se den a deudos, amigos y hermanos y criados de los oidores en lo cual ha habido y hay gran desorden; débese proveer que ningún criado, deudo ni hermano de oidor o de su mujer pueda tener cargo alguno ni indios en aquellas partes excepto si en ellas no hubiese estado y servido antes que el dicho oidor o virrey allá pasase"25.
Este memorial denunciaba, sobre todo, diversas prácticas por medio de las cuales ciertos ministros de la Audiencia lograban beneficiarse de las rentas de determinadas encomiendas de indios, contraviniendo lo estipulado por la legislación.
Pero hasta este punto nos hemos referido fundamentalmente a las vinculaciones de los magistrados con la sociedad limeña. Sin embargo, supusieron también un fenómeno frecuente las relaciones de los magistrados y de sus familias entre sí, lo cual también llegó a preocupar al virrey26.
Así, pues, los ministros de la Audiencia entablaron sólidas relaciones con la sociedad limeña y, además, se vincularon entre ellos mismos en torno a intereses comunes. Sin embargo, todo ello debe ser matizado, con el fin de no llegar a concluir que el enriquecimiento o el logro del brillo social a través de esos medios fueron metas ambicionadas y alcanzadas por todos ellos. Hubo también casos de familias de magistrados que manifestaron padecer problemas económicos. En el curso del siglo XVII se dieron varios casos _por ejemplo_ de viudas de oidores a quienes el fallecimiento de sus maridos había dejado en situación de estrechez material. Como indicio de la frecuencia de dichas situaciones, puede citarse una norma dictada por el monarca en 1613 _justamente en el marco cronológico que estudiamos_ en virtud de la cual se solicitaba a las Audiencias americanas que informaran de los casos de viudas de oidores en estado de necesidad, con el fin de proceder a otorgarles mercedes27.
continuara........
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